대한민국 국민 3명 중 1명은 주식 투자자다. 투자자 수 증가에 비례해 불공평한 부의 이전으로 불만을 품은 일반주주의 수도 늘었다.

현행 이사의 충실의무는 "(상법 382조 3항) 이사는 법령과 정관의 규정에 따라 회사를 위하여 그 직무를 충실하게 수행하여야 한다"로 ‘회사’에 한정되어 있다.

이에 따라 물적분할, 쪼개기 상장, 합병, 자사주전환, 공개매수 상장폐지, 포괄적 주식교환, 지분증권 발행, 주식 병합, 자기주식매매 등 회사에 손해는 끼치지 않지만, 지배주주가 일반주주의 이익을 편취하는 것이 가능한 '구조적 이해 상충'의 상황에서 일반주주를 보호하는 법이 부재하다는 비판이 인다.

정치권에서도 이를 반영해 발의안을 쏟아냈다. 야당 의원들은 이번 국회 들어 3개월 만에 ‘상법 일부개정법률안’ 12개 의안, ‘자본시장과 금융투자업에 관한 법률 일부개정법률안’ 6개 의안 등을 발의했다.

11일 서울 강남구에서 안민정책포럼 주최로 열린 ‘이사충실의무 상법개정 찬반 토론회’에서 권재열 경희대 법학전문대 교수와 천준범 변호사가 이사의 충실의무를 주주에게까지 확대하는 상법 개정에 관해 법조계 입장에서 치열한 토론을 펼쳤다.

11일 서울 강남구에서 안민정책포럼 주최로 열린 ‘이사충실의무 상법개정 찬반 토론회’에서 권재열 경희대 법학전문대 교수와 천준범 변호사가 토론하고 있다. (좌) 권재열 경희대 법학전문대 교수, (우) 천준범 변호사. (사진=김나경 기자)

◆ 질문 1. 법체계를 해치는가?

권 교수: 법 체계적인 측면에서 (이사와) 계약관계가 아닌 주주에게까지 충실 의무를 부담하게 하는 것은 기본적인 회사법의 프레임을 망가뜨린다. 개인적으로 (법 개정이 아닌) 개별 법 조항을 뜯어고쳐 이사의 책임 문제를 해결하는 것이 이상적이라고 생각한다. 충실의무 확대가 기존의 회사법 및 판례와 충돌하는 문제는 어떻게 해결할지 묻고 싶다.

천 변호사: 사법시험 이후 실무가(변호사)로는 깊게 법체계에 대해 공부한 적이 없다. 하지만 실무에서 느낀 점은 법이 현실의 문제를 해결하지 못하고 있다는 것이다. 법체계가 현실의 문제를 해결하지 못하는 게 명백할 때는 근본적인 점만 두고 나머지는 모두 바꿔야 하는 게 아닌가 생각한다. 위임관계라는 기본적인 부분을 건드리지 않고도 주주에 대한 이사의 충실 의무를 충분히 규정할 수 있다고 본다.

일감 몰아주기, 자기거래 등을 막기 위해 개별 상법 조항을 고치고 행정관청인 공정거래위원회도 공정거래법을 바꿨지만, 20년이 지난 지금 실질적으로 모두 실패한 것으로 보인다.

권 교수: 우리 대법원의 판례나 교과서를 보면 우리나라는 상대적으로 회사의 법인격을 중요시하는 국가다. 개인적으로 그 이유는 우리나라는 사법부인 법원이 등기를 통해 회사에 법인격을 주기 때문으로 생각된다. 미국과 일본은 행정부에서 회사 등기를 한다. 그러다 보니 미국과 일본은 생각보다 법인격 부인이 우리나라에 비해 수월하다.

이렇게 법인격을 엄격하게 생각하는 우리 법제도에서 이사의 주주에 대한 책임과 충실 의무를 인정하면 결과적으로 우리의 법제도와 충돌이 생겨 사후적으로 어떤 파장을 불러일으킬지 가늠하기 어렵다.

천 변호사: 법인격은 처음 영국에서 자본주의가 발전할 때 사람들이 모여 공동의 계좌를 만들기 위해 가상의 존재인 법인의 계좌를 만든 데서 나온 것으로 알고 있다.

사실 법인격은 현실의 문제를 해결하기 위해 나온 도구다. 최근에는 인공지능에도 인격을 부여해야 하는지 논의가 나오고 있다. 법인격은 현실의 문제를 해결하기 아주 좋은 수단이었다. 하지만 법인격 때문에 그 뒤에 있는 실제 주인인 사람들의 문제를 해결하지 못하면 그 법인격을 강하게 봐야 할까라는 생각을 한다. 마치 학교에서 교수가 법인인 학교와 계약을 했다고 학생을 생각하지 않으면 안 되는 것과 비슷하다. 법인격 또는 회사와 이사와의 위임관계를 유지한 채 그 뒤에 있는 학생, 즉 주주를 보호해야 하는 방안으로 개정안이 잘 만들어지고 있는 것으로 안다.

◆ 질문 2. 회사의 주인은 주주인가?

권 교수: 주주가 회사를 소유한다는 문장이 상식으로 알려져 있는데, 이는 경제학적으로는 참이지만 법학적으로는 거짓이다. 우리나라와 미국 모두 법에 주주가 회사를 소유한다는 규정은 없다.

임준환 디지털금융센터 선임연구위원: 법적인 시각이 아니라 경영자의 시각에서 보면 주주는 회사의 소유자다. 법적으로는 모르겠지만 (경영적으로) 주주는 회사의 미래 현금 흐름에 대한 잔여 청구권에 대한 소유권을 가지고 있다.

주식회사는 다른 게 없다. 미래 현금에 대한 가치를 창출하는 게 주식회사다. 그런데 경영자가 주주를 위해 일하지 않으면 얼마든지 사적 편의를 추구할 수 있다. 경영진에게 주주에 대한 책임을 의무적으로 부과하지 않으면 상상도 할 수 없을 정도의 사적 이익을 추구할 수 있다는 말이다.

경영자가 본인의 돈을 투자했다면 논쟁이 되지 않는다. 그런데 남의 돈을 투자받았으면 당연히 신의성실의무가 있어야 한다.

주인과 대리인의 문제에서 주인은 주주다. 정보의 비대칭성이 있어 대리인은 항상 사적 편익을 추구할 요인이 있다. 경영진의 주주에 대한 의무가 부과되지 않으면 경영진이 원하는 대로 다 할 수 있다.

경영자는 능력에 대한 불확실성이 있어 이리저리 피해 갈 수 있다. 따라서 주주에 대한 이사의 충실의무를 상법으로 규정하는 게 옳으며, 이것에 대한 사적 판단과 해석은 법원에 맡겨야 한다.

권 교수: 경영학 교과서는 주주가 회사의 소유자라고 하지만 법학은 인정하지 않는다. 경제학과 경영학은 이사와 주주 사이를 대리인 문제가 있는 관계로 보지만 법학은 그렇게 하지 않는다.

만약, (법은) 주주와 대리인 또는 주주와 이사 사이의 대리 관계를 고려하면 다양한 이해관계에 놓인 주주의 이익을 이사가 따라갈 수 없어 이사는 매일 소송을 당할 것이라는 전제를 뒀으며, 이에 따라 법인격 제도를 뒀다.

미국 경영학과 경제학은 기업을 계약의 결합체로 본다. 주주와 이사, 회사와 소비자 사이의 계약 등을 다 합쳐 회사를 구성한다는 것이다.

◆ 질문 3. 다른 이해관계자에 주주가 우선하는가?

권 교수: 천준호 더불어민주당 의원 발의안에 따르면 ‘이사는 그 직무를 수행함에 있어서 환경과 사회 요소를 고려할 수 있다’고 명시돼 있다. 하지만 법에서 이사와 감사는 재량권이 없어 ‘할 수 있다’라는 재량적 표현에도 사실상 ‘고려를 해야한다’로 해석될 수밖에 없다. 환경과 사회 육성 고려가 회사의 영리성과 어떻게 일맥상통하는지도 의문이다. 또한 김현정 더불어민주당 의원 안의 ‘소수주주 다수결 원칙’은 이미 우리나라에 들어와 있다고 보인다.

주식회사에는 노동자, 소비자, 지역사회 등 많은 이해관계자가 있다. 주주의 이익만 딱 꼬집어 보호한다면 이게 반대 해석돼 노동자와 지역사회를 보호하지 않아도 된다는 식으로 이해될까 우려된다. 법학자는 온갖 방법을 통해서 해석하기 때문에 반대 해석을 통해 어떠한 합리적인 결론에 도달하는 경우도 있다.

천 변호사: 우려하는 바에 대해 많은 사람들이 이야기하고 있지만, 주주에 대한 이사의 충실·보호 의무 입법을 주장하는 사람 중에 주주 외 이해관계자의 이익을 고려하지 말아야 한다고 주장하는 사람은 없는 것으로 알고 있다.

누구의 이익을 아예 고려하지 말라는 게 아니라 누구를 더 우선해서 보호할 것인가의 문제다. 과거 영국 회사법 개정 논란에서도 주주와 다른 이해관계자를 동급으로 놓을 것인지 아니면 주주를 우선으로 볼 것인지 논란이 굉장히 컸다. 당시 영국은 회사법을 제정하며 주주가 더 앞에 있다는 결론을 내렸다. 이게 다른 이해관계자를 고려하지 말아야 한다는 주장은 아닌 걸로 알고 있다.

권 교수: 새로운 조문이 들어오면 입법 취지를 고려할 수밖에 없는 상황에 놓이게 된다. 이때 천 변호사의 말처럼 합리적으로 해석할 수도 있지만, 개인적으로 이 규정이 오랜 난관을 통해 들어온 만큼 주주에 대한 충실 의무에 대한 새로운 버전의 이해 여지도 있어 보인다.

◆ 질문 4. 일반주주 보호가 자본 다수결에 위반되지는 않나?

권 교수: 경영권이 없다는 이야기도 당황스럽다. 헌법재판소 결정과 대법원 판례는 경영권 개념을 인정하고 있다. 대주주가 되고자 하는 것은 경영권을 쥐기 위해서인데 경영권이 인정되지 않는다면 누가 대주주가 되려 하겠는가. 지배권 거래라는 것도 큰 의미를 상실하게 될 것이다.

경영권 프리미엄은 판례에 의해서도 인정되고 있다. 조그만 미용실의 영업을 양도할 때도 일종의 프리미엄을 받고 양도한다. 경영권과 미용실의 영업권 사이에 큰 차이가 없다고 본다. 경영권이라는 권리가 경제적인 가치가 있기 때문에 프리미엄을 받고 거래된다.

천 변호사: 주식회사에서 이사를 선임할 수 있는 힘은 그냥 다수 지분을 차지하는 데서 나오는 결과이지 권리는 아니다. 이것을 경영권이라고 부르는 순간 마치 기존의 지배주주에게 경영을 할 권리가 있다라고 오해할 소지가 있기 때문에 경영권이라는 단어를 쓰지 말자고 이야기하는 것이다.

우리나라는 독일이나 다른 나라에 비해 지배주주 지분율이 50%도 되지 않음에도 지분에 대한 프리미엄은 가장 높다. 이는 축소되는 게 바람직하다고 생각한다.

김기승 개인투자자: 자본다수결에 의해 50% + 1주의 대주주가 있으면 일반 주주의 유효지분은 0%가 된다고 했다. 예를 들어 대선 투표를 할 때 보수 후보와 진보 후보가 경쟁해 진보 후보가 당선되면 보수 후보를 선택한 표는 사라지는 거다.

그런데 그렇다고 해서 진보 후보가 진보 후보를 뽑은 사람만을 위한 정치를 하고 반대표 사람들에게 피해를 입히면 안되는 거다. (정치인은) 모든 국민을 위해서 정치를 해야 한다. (마찬가지로 이사회 이사의 경우에도) 그 대주주가 이사를 뽑을 수는 있지만 (대주주) 뒤에 있는 같은 (회사) 주주들에게 피해를 입히면 안 된다.

권 교수: 모든 주주의 이익을 고려할 수 없다. 당연히 일반 주주도 보호해야 하는데 만약 당일에 매수와 매도를 하는 주주와 장기투자를 하는 주주의 생각이 다르면 이사는 어느 주주의 생각을 따라야 하는지 문제가 있다.

민주주의에서도 51%의 표를 받은 대통령이 49%의 반대표 (국민)에 대해 재량으로 배려하는 것은 가능하지만, 배려의 수준을 넘어 의무를 부과하는 것은 문제가 있다고 생각한다.

또한 이론적으로 주주가 직접적인 피해를 입었다는 부분도 납득하기 어렵다. 이사의 행동에 대해 주주가 손해배상을 청구할 수 있는 판례는 분식회계를 믿고 투자했다가 손해를 입은 경우 단 한 가지다. 이 외에는 직접적인 피해를 본 것으로 보는 경우가 없다.

천 변호사: 권 교수가 (단기 투자자와 같이) 개별의 주주를 자꾸 논의하는 부분은 바람직하지 않다고 본다. 주주는 전체로 봐야 한다. 처음 상장했을 때 공모에 응해 투자하는 것은 이 주식을 다른 사람에게 팔 수 있다는 것을 전제로 한 것이다. 따라서 단기투자, 장기투자, 나아가 잠재적인 매수자까지 합쳐서 주주로 보는 것이 맞고, 이것이 한국거래소의 입장이다.

◆ 질문 5. 과한 규제로 인한 부작용은 없나?...소송 남발과 유능한 이사 영입 방해

권 교수: 이사는 물론 기업의 가치를 올릴 의무가 있다.

다만, 이 책임을 법적인 책임까지 확장할 수 있는가는 상황에 따라 다르다. 만약 열심히 경영 판단을 했지만 사후 결과가 좋지 않은 경우 책임을 면할 수 있는 제도가 마련돼 있다. 사후 책임을 물리는 것은 과하다.

천 변호사: (이사의 주주에 대한 충실 의무가) 기업의 가치가 오르지 않거나 주가가 오르지 않았을 때 결과 책임을 의미한 것은 아니다. 상장회사는 전문 기관투자가가 아닌 일반 대중으로부터 자금을 조달한 회사다. 그만큼 일반 주주를 보호하는 제도가 중요하다.

권 교수: 우리나라 주주가 최근 들어 줄었지만 개인적으로 알고 있는 통계에 따르면 약 1400만 명 정도다. 한때 삼성전자의 주주 수는 500만 명을 넘어가기도 했다.

만약, 이사의 충실 법안으로 소송을 할 경우 한 주를 가진 주주도 소를 제기할 수 있을 것으로 보인다.

천 변호사: 이사의 주주에 대한 충실 의무를 주장하는 많은 사람들이 개별 주주에 대한 손해배상을 가능하게 하자는 주장을 하지 않는 것으로 알고 있다. (권 교수가 말한) 그 부분은 명확하지 않은 것 같다. 사실 미국에서 한 명의 주주가 소송을 제기하는 일이 많이 일어나고 있지만, 법원이 판단하고 있다. 올해 테슬라의 일론머스크에게 10주도 가지고 있지 않은 주주가 소송을 제기해 일론머스크의 스톡옵션을 취소했던 경우도 있었다. 결국은 공익적인 소송이지 개별 주주에게 돈을 주라는 소송은 있지 않을 것이다.

권 교수: 1985년 이사의 경영상의 결정에 대해서 중과실을 이유로 주의의무 위반을 인정한 미국 델라웨어주법원의 스미스 대 반골컴(Smith v. Van Gorkom) 판결이 굉장히 유명하다. 이사가 경영 판단의 원칙에 의한 보호를 받지 못한 센세이션한 판결이다. 이후 미국에서 이사의 책임을 우려해 유능한 자가 이사가 되려는 유인이 현저하게 떨어졌다. 그래서 미국에서 유능한 이사를 영입하기 위해 이사의 책임을 감면해 주는 보험제도가 확산됐으며, 이 제도가 델라웨어주 회사법에 편입됐다. 더 나아가 나중에는 민사의 책임 감면제도도 여러 회사법에 들어오게 된 과정을 겪었다.

이사의 책임을 확대하는 것이 필요하다면 할 수 있지만, 합리적인 범위가 아니라면 유능한 이사의 영입을 방해하는 측면이 있을 수 있다고 본다.

천 변호사: 이사의 충실 의무가 이사가 결정을 할 때마다 항상 의무가 가중되는 게 아니다. 충실의무가 적용되는 상황은 합병, 분할, 기업구조재편과 같이 지배주주와 일반주주의 이해관계가 달라질 때를 적용 범위로 한다. 특별히 주주에 대한 이사의 충실의무가 도입된다고 일반적으로 이사의 의무와 책임이 가중되는 것은 아니라고 생각한다.

권 교수의 이야기처럼 보험 같은 걸로 해결할 수도 있다. 또한 현재 고려아연의 경우 일부 이사가 이사회에 불참하는 식으로 반대 의사를 표현하는 것으로 알고 있다. 이사회에 불참하거나 반대하면 (이사 충실의무에서) 빠져나갈 수 있다. 그런 경우 이사의 책임이 위반되지 않기 때문에 이사 스스로 조절할 수 있다.

권 교수: 국민연금의 경우 주주총회에서 이사의 재선임 안건에 대해 이사의 이사회 출석률이 75%가 되지 않으면 원칙적으로 반대하게 돼 있다. (이사가) 딜레마적인 상황에 놓일 수도 있다.

1990년대 미국 학계에서 미국 시장이 유럽 시장에 뒤처지는 이유 중 하나로 소송 남발이 지목된 바 있다. 독일에 비해 소송으로 인한 법무비용이 많아 이 비용이 물건 가격에 전가돼 경쟁력이 떨어진다는 논문이 많이 나왔다. 이사 충실 의무 확대가 제조업 등 연관 산업의 쇠퇴와 연관 있지 않을까 우려된다.

천 변호사: 결과적으로 현재 미국 회사들이 유럽을 지배하는 상황이 됐다. 소송남발이라고 표현할 수 있지만 이러한 회사의 방향에 대한 논의가 미국 회사가 경쟁력을 갖추게 된 동기가 됐다고 볼 수 있다.

◆ 질문 6. 상장사는 공공재인가?

권 교수: 정부를 비롯해 학계와 실무계에서 상장사를 공공재처럼 생각하는 경우가 있다. 상장사는 공공재가 아니다. 상장을 해 규제를 많이 받는 부분이 있지만, 이걸 공공재로 봐서 지배구조를 옥죄는 것은 문제가 있다. 상장사에 대한 규제가 심해질수록 중소기업이 상장을 하고자하는 유인이 준다. 그러면 중소기업은 영원히 중소기업에 남고자 하는 피터팬 증후군이 생길 수밖에 없다. 상장사의 특성을 전혀 고려하지 않고 무조건 규제대상으로 봐 지배구조를 특정한 쪽으로 몰고 나가는 것은 문제가 있다.

천 변호사: 상장사라는 말을 없애야 한다. 미국의 퍼블릭컴퍼니(public company)처럼 공개회사로 이름을 바꿔야 한다. 왜냐하면 상장사는 대중에게서 돈을 조달하는 회사이기 때문이다. 대중은 단타 매매, 장기 투자자, 연기금 등 수많은 집합적 의미의 대중이다. 공공재까지는 아니더라도 공적인 책임이 크다.

창업자들은 대부분 상장하기 싫어한다. 당연히 공적인 의무가 생기니 불편해한다. 그럼에도 불구하고 투자를 받았기 때문에 상장한다. 투자를 엑시트 시켜줘야 한다. 또 상장을 통해 많은 공적 자금을 조달할 수 있기 때문에 상장한다. 아니면 은행에서 이자를 주고 돈을 빌려야 한다.

그렇기 때문에 상장사에 대한 규제가 강해지는 게 어찌 보면 당연하며, 주주에 대한 충실과 보호 의무도 비상장회사보다 상장회사, 공개회사에 더 어울리는 의무라고 생각한다.

비상장회사의 경우 오히려 기관투자자 등 자본시장을 잘 알고 있는 기관투자자가 (계약을 통해) 상장사의 상법에서 일반 주주가 보호하는 것보다 훨씬 더 많은 보호를 가져가는 측면이 있다.

그런데 우리나라는 이상하게 계약으로 많은 의무를 부담하고 있던 창업주와 이사들이 상장만 하면 그런 의무가 사라진다. 보호해야 할 주주가 더 많은데 의무는 없어지는 이 현상 때문에더라도 규제는 강화돼야 한다고 본다.

◆ 질문 7. 우리나라 자본시장에 대한 진단은?... 두산밥캣 합병과 이사회 거수기 논란

권 교수: 아주 긴급한 현안으로 급하게 이사회를 열지 않는 이상, 이사회의 테이블에 안건이 올라오기 전에 안건을 미리 조정하고 올라오는 경우가 태반이다. 그러니 당연히 이사회 결의는 찬성표가 많이 나올 수밖에 없다고 생각한다. 거수기 이사회인지 좀 더 확실하게 답하기 위해서는 안건을 조정하는 과정까지 포괄적으로 봐야 한다.

두산 지배구조개편은 상장회사가 비상장회사가 되는 폐쇄화 거래로 주주의 이익침해가 가장 심각한 경우로 인정된다. 일반적인 구조조정, 합병, 분할 등 조직재편의 경우 대주주와 일반 주주의 이익충돌이 일어날 수밖에 없다. 이를 조화롭게 조정하기 위해 상법은 주식매수청구권을 인정하고 있다.